淮安市

因为，中国的调解传统只是一种解决纠纷的程序和手段，不包含ADR运动和恢复性司法中所具有的"正义"的价值理念。

在法律实践中，修辞能够使法律文本表达的更加严谨、易懂，也能使执法和司法过程更加合理、更加人性化。在法律民主的视角下，只要制定法不被视为仅仅是权力运作的结果，那么司法判决就不仅应该合法，而且应该做到不与社会所认可的基本价值相抵触。

26.[美]索兰：《法官语言》，张清、王芳译，法律出版社2007年版，第34页。现代修辞理论不再强调修辞者的"中心"地位及其对听众的管理职能，而是把修辞看作是一种互动的行为过程，修辞的目标在于劝导、启发和改变听众，修辞者必须考虑听众的特点和要求，诱发他们在理解、想象、情感和意志上的反应。因此，规则之治是现代法治社会不可动摇的基本原则。在成熟的法治社会，法院所具有的这两种职能通常是协调统一的。这一点在现代西方发达国家体现得尤为明显。

并且在我国当前的环境下，维护社会稳定的政治要求进一步强化了法官裁判以解决纠纷、满足听众需求为主要目标的法律修辞立场。修辞在正义秩序的形成及实现过程中发挥着不可替代的作用，法律修辞活动亦从属于法律正义秩序的建构和实现。一般说来，前者是约定债务，适用于意思自治原则。

）与折衷说（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）忽视了恢复原状具有几种含义，误将一种适合于其他场合的含义加在了解除效果的领域，不合《合同法》第97条规定中的逻辑，违反了概念只有在"关系"中才能被理解，在"关联"中才能被界定的规则。（注：[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司版，第81页。相反，在与物权交易保护无关的场合，自然无需要求具备这种公示方法。

后者是法定债务，其效果由法律规定。该不当得利返还请求权与价款返还请求权形成牵连关系，当事人可以行使同时履行抗辩权。

）鸡生蛋--蛋生鸡即为一例。柚木馨：《债权各论（契约总论）》，青林书院，1956年版，第320页以下、第620页。） （4）所谓在合同解除的情况下，给付物所有权通过给付物的交付或者复原登记，系公示原则和公信原则的要求，以强化对交易安全的保护，（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。遵循折衷说的逻辑，该债务，要么是典型的不当得利返还，要么是恢复原状这种特殊类型的不当得利，要么是恢复原状这种法律特别规定的特殊债务，逻辑上不会并存着"恢复原状"的债务和"其他补救措施"的债务。

德国、海峡两岸的民法通说认为，基于法律行为的物权变动以交付或者登记为生效要件，基于法定原因或曰非因法律行为（如法院判决的生效判决、政府的征收行为、继承、合法建房等事实行为）发生的物权变动则否。就是说，物权行为无因性原则的土壤有利于复原性物权变动说的生成。我们应当允许殊途同归。如果可以说合同权利义务的消灭就是合同条款的消失的话，那么就可以得出结论：尚未履行的债务自合同解除时消灭，在结算条款和清算条款规定的义务尚未履行的情况下，这些条款也应当不复存在。

但是这种类型的不当得利并不排斥物的返还请求权的存在。）具体到我国《合同法》第97条的规定，便认为其恢复原状请求权，并非物权请求权，而是债权请求权。

（注：[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第61-62页。有学者说得好，之所以需要公示方法，是为了保护物权交易的安全。

"赔偿损失"适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。对于特定的学者来说，他采取哪种学说还应当与其理论体系契合无间。所以，只有把此处的"恢复原状"解释为给付物的返还，动产场合移转占有，不动产且已经办理移转登记场合予以"复原登记"，才符合逻辑。这同样是公示原则、公信原则的充分体现，交易安全得到保护的典型例证。笔者一直认为中国民法未承认物权行为理论，在合同解除上赞同直接效果说，不赞同给付物的返还由法律行为引起的观点，坚持对于恶意第三人不宜优惠保护，通过下文的分析还会发现物权立即复归不损害交易安全，因而赞同物权立即变动说顺理成章。）具体到合同解除，间接效果说认为，解除并不等于买卖合同溯及性消灭，给付人的给付物所有权已经由给付人转移到了受领人，只是因为解除的效果要求受领人有义务将给付物的所有权以及伴随所有权的对给付物的占有、登记复原与给付人，这才是日本民法第545条规定的宗旨。

其次，在合同解除无溯及力的情况下，折衷说与直接效果说所达到的结果没有区别，都是不当得利返还，至少在中国现行法上是这样。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第18页以下、第50页以下

（2）在我国现行法上的违约解除场合，给付物返还不宜被解释为由法律行为引起。与数学上的证明或逻辑上的连锁推论不同，理解的程序不是以一种"直线"、单向的方式在进行，毋宁是以对向交流的步骤来开展，开展程序则以各步骤的相互理解（并达到彼此一致的目的）为目标。

（注：[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页、第69-133页、第73页、第72页、第73页。违约解除，只要不是当事人双方通过协商一致的方式而将合同解除，而是解除权行使的结果，那么，给付物返还就是合同解除的当然法律效果，不存在所谓"债权合同"。

如果采取物权立即复归说，这里是给付物所有权等于未曾移转，不承认存在着物权变动，就更无必要以交付或者登记为要件了。相反，在与物权交易保护无关的场合，自然无需要求具备这种公示方法。）对此，笔者的回应是，《合同法》起草确实参考了包括上述法律文件在内的许多法律文件，但都没有完全照抄照搬，而是有取有舍。倘若以1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件规定了什么、采取了什么学说，就断言我国《合同法》也如此这般，并不符合事实，至少是将事情简单化了。

【内容提要】解除权行使的效果宜采直接效果说，在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。这两种权利对于当事人的利益实现作用不同。

由此演变而成的《合同法》第97条中的"恢复原状"、"采取其他补救措施"、"赔偿损失"，便各自有其法律基础，在不采纳物权行为制度、却采取直接效果说的背景下，"恢复原状"适用于原物的占有移转或者复原登记的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权。一般说来，前者是约定债务，适用于意思自治原则。

虽然复原性物权变动说也有一定的存在根据，但在我国法上存在的理由不如物权立即复归说强劲，尤其是复原性物权变动说对于恶意第三人也加以优惠保护，显然不当。以往我们对合同解除是否有溯及力的确定，逻辑进路本身就存在因果倒置的问题。

（4）更不容含糊的是，从利益衡量的角度分析，折衷说有利于受领人，直接效果说有利于给付人，虽然违约方既可能是给付人也可能是受领人，但在违约解除场合采取直接效果说大多有利于守约方。郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月修订2版，第326页、第81页。）的确，在采取直接效果说的前提下，若要说清结算和清算的条款不因合同解除而归于消灭，违约责任不因解除而化为乌有，需要拟制合同在结算条款和清算条款的范围内继续存在。）与折衷说（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。

反之，合同解除的对象在解除前是有效的，至少是已经成立待生效的，受领人完全有权受领和保持给付物，只是因解除导致合同溯及既往的消灭才使得受领给付物丧失了法律上的原因。反之，如果否认这里存在着法律行为和物权变动，公示的必要性就没有或者大为降低，物权立即复归说显现出合理性。

）在有溯及力的合同解除场合，如果坚持直接效果说，恢复原状请求权为物的返还请求权，因本来的债务因解除而溯及消灭，因而二者没有什么关系，属于两个无关系的请求权。）既然如此，欲比较有说服力地回答我国法上的解除效果究竟是采取了何种学说，需要从若干方面综合分析，《合同法》第97条关于合同解除效果的规定首当其冲。

""合同关系的消灭当然也就是各个合同债权与债务的消灭。《合同法》第97条并列规定了"恢复原状"、"采取其他补救措施"、"赔偿损失"三种解除的效果。